O problema com as patentes de software

Caro M.,

Li o artigo que você aponta em sua mensagem. Porém, antes que você se entusiasme a respeito, principalmente para exaltá-la em alguma matéria que pretenda escrever sobre o assunto, peço-lhe um pouco da sua atenção para os comentários que vou tecer sobre o tema.

O artigo em http://www.salon.com/tech/feature/ 2001/03/21/open_source_patents/index.html descreve uma proposta otimista. Uma empresa oferece um negócio aos programadores que queiram proteger suas idéias contra bloqueios decorrentes de patentes. Ela publica suas idéias na web, para que ninguém possa patenteá-las, com desconto de 80% para quem desenvolve software livre. Seria uma forma indireta de combater a avalancha de patentes que ameaça criminalizar o software livre. Esta oferta tem o otimismo típico de quem só consegue enxergar benefícios na globalização. Ela contém também o tipo de isca que lançariam os interessados em ganhar dinheiro às custas do movimento do software livre. É bem possível que a proposta seja bem intencionada, mas é também igualmente possível que seu verdadeiro objetivo seja desviar o debate para um beco sem saída.

A patenteabilidade de processos puramente informacionais tem problemas muito mais graves do que a elitização do acesso ao conhecimento, e uma estratégia band-aid não irá resolver nenhum deles. Além de ser inócua, esta estratégia pode ter o efeito de diluir e enfraquecer o argumento moral que realmente interessa à verdadeira segurança do usuário e à qualidade do software. O de que a patenteabilidade desse tipo de processo é nociva à evolução social do homem.

Este argumento, de natureza moral, se harmoniza com a filosofia do software livre, cujo dogma considera a liberdade do homem mais importante que a do capital. É o único argumento que, a longo prazo, tem chance de evitar estrangulamentos e aberrações na sua evolução, sustentando que o software tem papel social importante demais para ser considerado juridicamente apenas no aspecto econômico de sua produção. Afinal, ele é intermediador da inteligência humana. Similar de certo modo à medicina, que é intermediadora da saúde.

Este argumento sustenta que as idéias, recursos e técnicas permeando e compondo a produção do software são processos mentais, herdados e transformados por processos cognitivos e culturais, e que por isso não devem ser considerados propriedadee individuais para efeito de proteção legal, na forma como o são as invenções destinadas à transformação de substâncias materiais. Processos puramente informacionais são basicamente traduções ou metáforas, e este deve ser o argumento central para quem queira promover a segurança do usuário e a qualidade do software, ou lutar contra a asfixia que criminaliza a sua livre produção. O que para mim dá no mesmo.

Tendo dito isto, antes que me ponham também dentro do saco de pancadas onde os obscurantistas misturam cooperação e pirataria, devo lhe pedir para não confundir patente com direito autoral, duas coisas bem distintas. Confudi-las é corriqueiro, mas às vezes a confusão é proposital e obscurantista. Até mesmo o atual presidente da SBC, o Prof. Silvio Meira, as confunde em sua coluna no Jornal da Tarde de 9/3/00. O direito autoral protege uma obra intelectual em sua integridade, contra distribuição ou utilização não autorizadas. Um software em código binário como o Windows, por exemplo.

Já a patente é um direito de monopólio para a exploração de um processo produtivo. Como a venda eletrônica em um clique pela Amazon, por exemplo. Um processo patenteável é qualquer processo que seja útil, novo e não óbvio. É uma invenção. As leis da natrueza, ou as fórmulas matemáticas, não podem ser patenteadas. Isto está escrito na constituição americana e brasileira, respectivamente, para que se dissipem dúvidas sobre a violação de requisitos de patenteabilidade nesses casos. E quanto às idéias?

A idéia por trás de um processo puramente informacional tem um nome científico: algoritmo. Um algoritmo é uma construção lógico-matemática. Uma decisão da suprema corte americana (Parker v. Flook, 1978) estabeleceu que os algoritmos não são patenteáveis. Mas alguns advogados encontraram brechas nesta decisão e torceram sua interpretação como a dizer que, embora algoritmos não o sejam, suas aplicações podem ser (Diamond v. Diehr, 1981). E aí temos o efeito bode. É que as aplicações de algoritmos são, via de regra, noutros algoritmos. Tais patentes atuam então como uma bola de neve sobre a produção de software. São frequentemente chamadas de patentes de software, pois criminalizam o uso livre de certas técnicas e recursos de programação. Um exemplo simples é a técnica de se programar o desenho dinâmico do cursor do mouse na tela do micro usando-se a função matemática XOR (U.S. pat. 4,197,590. Cadtrack inc.)

O argumento moral contra a patenteabilidade de processos puramante informacionais precisa justificar-se convincentemente. Esta justificativa é a de que a proteção de propriedade individual a coisas intersubjetivas e diáfanas, como são tais processos, prejudica, mais do que estimula e protege, a evolução e o bem comum do homem e da sociedade. Isto porque o ganho na exploração deste tipo de patente pelo titular de uma, é potencialmente maior do que a perda que a falta da sua proteção poderia lhe causar num mercado justo. Neste caso a lógica que justificou a introdução da lei de patentes é aviltada. Dois pesquisadores do MIT publicaram uma análise a respeito, possivelmente encontrada a partir de http://lpf.ai.mit.edu/, onde estão as demais referências que cito aqui.

Para entendermos esta análise, precisamos por um instante deixar os dogmas de lado e nos concentrarmos na mais pura e elementar aritmética. Só podemos acumular materialmente aquilo que vem do nosso meio. O que a sociedade abre mão ao legitimar proteções a monopólios de tais processos, é muito mais do que abriria mão se se protegesse contra quem reclama direitos a tais monopólios. E para agravar, quem pretende proclamar, em legalês e pela primeira vez, a utilidade de um tal processo, quase sempre investe mais nisso do que na descoberta e validação do processo em si. A legitimação desses monopólios promove assim a alocação de recursos para uma burocracia improdutiva, destinada a bloquear o livre uso de processos informacionais produtivos, inflacionando os custos da pesquisa para aprimoramento do software e dos seus resultados.

A proteção oferecida por este tipo de patente serve de estímulo apenas para quem pode arcar com o custo de acumulá-las para usá-las como colaterais, em negociações de licenças efêmeras para produção de software, já que um software, de complexidade e apelo similares aos de hoje, usará possivelmente centenas de técnicas e recursos tidos como patenteáveis ou patenteados. Esta prática, chamada cross patenting, inflaciona o custo das patentes e da produção do software, além de promover sua monopolização, prejudicando a sociedade em favor de uma classe de advogados especializados, os novos candidatos ao sacerdócio azteca.

Existem hoje empresas de software nos EUA que empregam advogados em vez programadores, e vivem de negociar com patentes, licenças de patente e ameaças de litígio, como a Refac International. Nada disso ocorre com as patentes clássicas, as de invenções cujas causas ou efeitos transformam a matéria, para as quais os investimentos que levam à descoberta e validação de novos processos são bem maiores do que no software. São também quase sempre maiores do que o custo da patente e proporcionais ao ganho que esta irá gerar, pois as chances de alguem conseguir reclamar patente sobre algo que todo mundo já usa, como ocorre com a suposta patente dos "links", seriam despresíveis.

A lógica que justifica as patentes clássicas funciona como a das apólices de seguro, onde a seguradora é a sociedade global. Já as patentes de software são como apólices cujos prêmios são sobrevalorizados, e que funcionam como se fosse vantajoso ao dono botar fogo no seu carro segurado. Se o argumento moral não prevalecer contra este tipo de esoterismo econômico, contra este esquema de pirâmide, poderemos desembocar numa reedição da idade média, onde as formas eficazes de se representar conhecimento, de se comunicar publicamente, de se fazer negócio e de se engendrar novos tipos de interação social, serão periodicamente sacramentadas como legítimos objetos de monopólio, obviamente controlados pelos agentes que estão fazendo lobby a favor das leis que comentei. Assim como o foram durante a idade média, pela Igreja, mas dessa vez com o capital substituindo a autoridade papal, e a "mão invisível" do mercado substituindo o dogma cristão. O que nos agurada? Ou uma nova idade média ou um paraíso da fartura, já que a pirâmide desse esquema é vista por um dogma como da prosperidade, e por um outro como da onipotência gananciosa.

A lógica deste jogo de apólices sociais inflacionadas é como o sonho de Ícaro. Ele está mais visível ao leigo nos processos de produção de medicamentos ou de manipulação de material genético, pois ali fica exposto o choque entre o dogma do deus-mercado e o último a resisti-lo, o dogma da sacralidade da vida. No entanto, esta lógica é mais insidiosa e perigosa quando empreagada no jogo da intermediação da nossa própria inteligência. Basta ver que ele alavanca todos esses outros cujas apólices sociais também caíram em espirais inflacionárias, sem entretanto despertar, contra si e por isso, a ira dos que protestaram em Seattle, Washington, Praga ou Davos.

Em sua palestra sobre "Copyright versus Sociedade", proferida no I Forum Internaional do Software Livre de Brasília em 20 de Março de 2001, o presidente da Free Software Foundation, Richard Stallman, compara a produção atual de software com o que poderia ter ocorrido há 300 anos na Europa à produção musical, se o mesmo esoterismo econômico lá então imperasse. Técnicas usadas na composição sinfônica, como a de se combinar certas notas para efeito tonal, a de se tocar três determinados tipos de instrumentos em sincronia, a de se montar temas melódicos em fuga ou contraponto, e outras, estariam patenteadas quando Beethoven estivesse compondo em sua mente. Ele saberia que o ato de registrar, reger, distribuir ou divulgar suas sinfonias seria crime, pois os elementos que as compunham estariam protegidos para uso exclusivo de seus "inventores", para o bem e a prosperidade da humanidade.

Vejo dois perigos nessa estratégia de proteção à livre produção do software, que você achou que poderia me agradar. A saber, o perigo da desfocagem do que realmente está em jogo com respeito à segurança do usuário e à qualidade do software, e o perigo da ilusão da sua eficácia. Acabo de descrever o primeiro, onde a comparação com Beethoven serve para nos lembrar que a indústria de software nasceu e floresceu sem necessidade de qualquer proteção de patentes. Desde 1945, quando Von Neumann escreveu o primeiro programa de computador armazenável em memória para ordenar listas de registros, até a primeira patente de software concedida no início dos anos 80, quase dois terços da história da informática atual se passaram.

Resta-nos então identificar o verdadeiro motivo da corrida a esse tipo de patente, para entenderemos melhor os seus efeitos na segurança da informática. Para isso, vou agora descrever o segundo perigo. Vou comentar os motivos que me levam a ver aquela estratégia como uma quimera, uma ingênua esperança nutrida por dogmas que são ali inúteis. Esses motivos são quatro.

Primeiro: Incerteza.
Na legislação em vigor os pedidos de patente tramitam em sigilo, e o tempo de tramitação é considerado para a retroação das patentes concedidas. Mesmo que um programador publique a descrição de um processo puramente informacional que julga ser novo, útil e não óbvio, uma outra descrição que tenha sido submetida para patente antes desta publicação e aceita depois, poderá ter sua equivalência com a dele reclamada por advogados especialistas. Se a equivalência for declarada pela justiça, todo o invesitmento que ele possa ter feito em produção, depuração e distribuição de um programa que use o tal processo estaria perdido, e mais ainda, pelo efeito retroativo daquela patente, mesmo havendo ele tido o cuidado de dar domínio público ao que, no melhor e mais sadio dos seus juízos e esforços, considerou ser uma invenção orginal sua. O espírito de cooperação é punido e a avareza recompensada.

Segundo: Custo bola de neve
As abelhas matam. Não se apenas uma picar, mas se toda a colmeia atacar. Vamos então considerar os dados fornecidos por Stallman na sua palestra em Brasília. Suponha que eu deseje desenvolver um software cuja funcionalidade não encontro em nenhum outro disponível, ou que me seja vantajoso pagar alguém para fazê-lo. E que eu queira evitar, ao fazê-lo, conflitos com direitos de patente alheios. Terei então que saber se minhas idéias de como implementá-lo estarão cobertas por alguma patente de software. Acontece que existem hoje, em vigor só nos EUA, cerca de 100.000 patentes que impactam a produção de software. E pior, os programadores não entendem nada de patentes, já que elas estão escritas em linguagem cifrada, compreensível apenas para advogados especialistas, muito embora estes sejam pagos para discordarem uns dos outros sobre seus significados, após escrevê-las.

Evitar patentes de software é como atravessar um campo minado, como compara Stallman. Se começo a caminhar hoje, existirão pelo menos cem mil bombas enterradas. Posso evitar uma, duas, três, mas há grandes chances que alguma exploda sob meus pés se eu desejar fazer um programa minimamente interessante, mesmo que contrate um advogado para me ajudar a evitá-las. E mesmo que fosse absolutamente competente, nem ele nem ninguém poderá me livrar das patentes pendentes. Com um ano e meio em média para a concessão, ao ritmo médio de 5000 concessões por ano, as minas que só estarão armadas depois que eu pisar, mas que mesmo assim poderão me arrebentar, serão em torno de 7.500, só nos EUA. Patentes de processos que são óbvios para os programadores, e que por isso não deveriam existir, mas que não são óbvios para advogados e burocratas nelas interessados, e que por isso existem, são as mais perigosas. Elas e eles abundam. Qualquer hora aparece alguém com a patente da venda em zero cliques, onde basta o internauta entrar na página da loja para receber a fatura. Sem falar nas patentes duplicadas, descrevendo o mesmo processo em distintos sotaques do legalês.

Terceiro: O desequilíbrio no risco de litígio
Suponha então que eu pague um advogado para me aconselhar, avaliando com quais probabilidades meu programa estaria infringindo quais patentes. Em algumas situações, eu não saberei como fazer algo que precisa ser feito sem o risco de litígio, como por exemplo, na compactação de dados. Suponha que eu decida correr riscos distribuindo meu programa, talvez publicando minha técnica sobre como fazer algo, para proteger o direito de qualquer um poder fazer esse algo assim.

A publicação irá gerar riscos adicionais, pois advogados que ganham com isso estarão consultando periodicamente as fontes de bloqueios, infrações e inspirações a patentes, se forem competentes e quiserem serviço. E muitos são e querem. Alguém poderá até patentear para si a minha idéia, convencendo burocratas de que a técnica por ele proposta é diferente do que já foi publicado, e depois me processar por tê-la usado, como já tem ocorrido (MIT e pat 4,555,775 da AT&T). Além disso, se o software for livre, o investimento nele não irá gerar recursos para bancar os riscos decorrentes. O software livre é particularmente vulnerável à corrida por patentes, já que sua produção não se baseia em fluxos de caixa e sim em necessidades sociais e cooperação, o que lhe dará tempo para competir, amadurecer e tornar-se robusto, se for mesmo bom e se seu ecossistema não for destruído.

Quarto: O Desequilíbiro não-linear do valor de patentes.
Suponha agora o melhor dos mundos. Meu software se tornou popular, levantei recursos para bancar o litígio e ganhei a causa. Mas ao invés de publicar, eu tenha submetido minha técnica a patente, para licenciá-la a quem e como eu quiser, até mesmo de graça ao movimento do software livre. Então, com a visibilidade do caso, outras empresas irão me procurar dizendo. "Sua patente foi garantida na justiça, mas das nossas 10.000 patentes (a IBM tem mais do que isto), seu produto provavelmente infringe estas 37 aqui. Por que você não negocia conosco, cedendo-nos ou vendendo-nos sua patente ou os direitos ao seu produto, para evitar litígios? Lembre-se de quanto ganham nossos advogados". Como produtor independente, armado da minha primeira patente, estarei em situação desvantajosa. E se fizer o acordo possível, terei um competidor em condições de me liquidar sem muito esforço.

As patentes de software se trasformam assim em moeda podre, circulando entre as grandes empresas de software proprietário para manterem vantagens competitivas sobre as pequenas, as emergentes, e as que atuam noutro modelo de negócio. Ao invés de inovarem através da criatividade saudável, podem então se concentrar na ação de combater esses outros modelos e inventar necessidades artificiais para o mercado de software que maximizem seus fluxos de caixa. Podem oferecer ao mundo os resultados daquilo que é obscuramente chamado, em uma recente campanha publicitária da maior delas, de freedom to innovate.

Elas querem a liberdade para continuar inovando, de preferência em regime monopolista, criando penduricalhos e badulaques que ninguém sabe porque estão ali, justificando mais uma versão de produto ou mais um "produto integrado", tornando tudo gradativamente mais complexo (voce precisa de mais treinamento), lento (voce precisa de novo hardware) e propenso a falhas, a configurações inseguras, a incompatibilidades desenhadas para forçar novas vendas, etc. (voce precisa de patches, upgrades, certificações, suporte...). Todos já sabem o que vai acontecer quando receberem um arquivo ponto doc numa versão posterior à sua. E mesmo assim a turba aceita e paga, pois nos é dito: "é isso o que o mercado pede". Também nos é dito que o software livre tornou-se uma ameaça à criatividade. Se esse mosaico nos parece familiar, falta completá-lo com duas peças.

Vamos lembrar como nasceu e evoluiu o software. O primeiro modelo de negócio do software foi cooperativo, artesanal e livre, entre os anos 40 e 60. Só com a barateamento do hardware e queda nas margens de lucro é que a indústria resolveu empacotar licenças de uso de software proprietário nos contratos de hardware e de suporte, bloqueando acesso aos seus fontes, para manterem seus fluxos de caixa. Isto funcionou dos anos 60 aos 80, até o downsizing. A partir daí o negócio do software proprietário teve que se apoiar no controle da sua arquitetura, já que o controle da arquitetura do hardware estava sendo diluído por um processo natural de padronização aberta, que na engenharia faz evoluir arquiteturas em direção à eficiência. É só aí então que surge a pressão irresistível para que os processos puramente informacionais fossem legitimados como objetos de proteção monopolista, bloqueando o livre curso evolutivo da arquitetura do software. Se a justificativa for a manutenção de empregos num modelo de negócio que quer se perpetuar, então o crime organizado também deveria merecer este tipo de liberdade para inovar.

Falta, finalmente, alguem dizer qual é a criatividade ameaçada pelo sofware livre. Só pode ser então a criatividade para se perpetuar um modelo de negócio que foi eficaz nos últimos vinte anos, mas que mostra sinais de instabilidade e fadiga, e cuja sobrevida faz mal à liberdade e ao bolso humanos. Estamos sendo tratados pelo mercado como sapos, que, por serem batráquios, podem ser cozinhados vivos pela lenta e gradual elevação da temperatura da água. Quando a pirâmide da prosperidade ou da ganância se fechar no seu cume, a água entrará em ebulição. Será que ferveremos no gozo coletivo da fartura, ou será que esta pirâmide é como a dos aztecas? (vide palestra).

[]s

O Problema com as Patentes de Software